夏嵐/文
有別于一般公司的法人性質(zhì),“合伙企業(yè)”屬于非法人企業(yè),可由自然人、法人或其他組織作為合伙人發(fā)起設(shè)立合伙企業(yè)。
合伙企業(yè)又分為“普通合伙企業(yè)”和“有限合伙企業(yè)”,私募基金和會計師事務(wù)所是日常中最常見的兩類合伙企業(yè)。要注意的是,普通合伙企業(yè)出資的普通合伙人,對合伙企業(yè)債務(wù)負有無限連帶責任;但有限合伙企業(yè)的有限合伙人,則和法人企業(yè)的股東相同,僅就出資部分對有限合伙企業(yè)的債務(wù)承擔責任。
在銀發(fā)〔2013〕2號文《金融機構(gòu)洗錢和恐怖融資風險評估及客戶分類管理指引》中,明確指出由于合伙企業(yè)的控制權(quán)結(jié)構(gòu)復(fù)雜,銀行要進行盡職調(diào)查的難度高于一般公司,也就是說,人民銀行用2號文提醒銀行,在為合伙企業(yè)開戶時必須做好客戶身份識別(KYC),特別是找出誰是合伙企業(yè)的受益所有人并開展身份識別工作,是銀行面對合伙企業(yè)最重要的工作。
銀發(fā)〔2018〕164號文《中國人民銀行關(guān)于進一步做好受益所有人身份識別工作有關(guān)問題的通知》,則直接定義了擁有超過25%合伙權(quán)益的自然人,就是合伙企業(yè)的受益所有人,對于不擁有超過25%合伙權(quán)益的自然人,銀行可參照公司受益所有人標準去判定到底屬不屬于合伙企業(yè)的受益所有人;如果采取上述措施都無法判定合伙企業(yè)的受益所有人是誰,那銀行至少要將合伙企業(yè)的普通合伙人,或合伙事務(wù)的執(zhí)行人判定為受益所有人。
雖然《合伙企業(yè)法》規(guī)定有限合伙人不具有合伙事務(wù)的執(zhí)行權(quán),但銀行仍可通過查看合伙協(xié)議,了解合伙人的出資比例、權(quán)利安排、決策機制、收益分配和虧損分擔等事項,分析出合伙人對合伙企業(yè)是否具有控制權(quán),銀行可藉此找出誰對合伙企業(yè)構(gòu)成實質(zhì)控制,因此不管是有限合伙人還是普通合伙人,都有可能是合伙企業(yè)的受益所有人。
目前私募基金多以合伙企業(yè)的型態(tài)存在,有以對非上市公司進行股權(quán)投資作為主營業(yè)務(wù)的“股權(quán)投資合伙企業(yè)”,及向未上市的高新技術(shù)企業(yè)進行股權(quán)投資,同時也提供創(chuàng)業(yè)管理服務(wù),以獲取資本增值收益為主的 “創(chuàng)業(yè)投資合伙企業(yè)”。雖然證監(jiān)會對私募基金有著嚴格的管理制度,但證監(jiān)會并未對私募基金的合伙人資金來源進行審查,也就是說,銀行自己須對股權(quán)投資或創(chuàng)業(yè)投資合伙企業(yè)的資金來源和交易真實性進行把關(guān)。
銀行尤其須重點關(guān)注境外私募股權(quán)基金公司,此類主體通過投資外商投資性公司將資金匯入境內(nèi)結(jié)匯后,再進行多層境內(nèi)轉(zhuǎn)投資的方式,對境內(nèi)銀行來說,很難核查境外股東真實身份,再加上無法確認這些來自境外的資金是否為非法業(yè)務(wù)所得,會不會在境內(nèi)投資后很快又將資金匯往境外,對銀行來說都存在一定程度的洗錢風險。
除了私募基金外,銀行還須提防合伙企業(yè)可能衍生出的三種風險。
1.小額貸款公司通過有限合伙企業(yè)募集資金,進而涉及的洗錢、非法吸收公眾存款等犯罪行為;實務(wù)中,小額貸款公司常以關(guān)聯(lián)企業(yè)作為普通合伙人,先以高額回報向投資者募資后,再召集自然人成立有限合伙企業(yè),這當中所涉及的其他隱藏風險,如不法分子可能委托小貸公司發(fā)放貸款,或是購買小貸公司的貸款資產(chǎn)、購買信托產(chǎn)品等,都存在募資資金違規(guī)使用的風險。
2.合伙企業(yè)可能先與有貸款需求的客戶虛構(gòu)貿(mào)易合同,除了讓客戶取得需要的融資資金外,客戶也把自身的可轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)以交易形式轉(zhuǎn)讓給合伙企業(yè),再用隱秘的合約關(guān)系保證融資款項到期后,回購之前已轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn),本質(zhì)上就是以客戶資產(chǎn)作為擔保品進行融資,類似行為有可能被認定為是影子銀行。
3.合伙企業(yè)將募集到的資金轉(zhuǎn)至小貸公司的實際控制人賬戶名下,由實際控制人與有資金需求的房地產(chǎn)企業(yè)簽訂商品房預(yù)售協(xié)定和相關(guān)回購協(xié)議,形同變向進行融資。
由于合伙企業(yè)在募集資金過程中,常使用未經(jīng)批準或借用合法經(jīng)營者的形式吸收資金,加上承諾夸大不實的還本付息或其他高額給付作為回報,是典型的非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款等非法集資犯罪,銀行面對合伙企業(yè)客戶,除提高警覺外,還應(yīng)適度調(diào)高風險等級并采取相對應(yīng)的洗錢風險管控措施。
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