如果在銀行營業(yè)廳，有銀行員工向你推薦收益率可觀理財產(chǎn)品，你會買嗎？
近年來，銀行職員擅自向投資人銷售非本行正規(guī)代銷的理財產(chǎn)品，最終導(dǎo)致投資人利益受損，此類理財產(chǎn)品“飛單”的事件屢見不鮮，由此產(chǎn)生的經(jīng)濟糾紛也時有發(fā)生。
那么，當(dāng)投資者損失產(chǎn)生時，銀行是否應(yīng)當(dāng)擔(dān)責(zé)，以及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多大比例的責(zé)任？投資者自身負(fù)有什么特殊義務(wù)和責(zé)任？
在近兩年公布的類似案例中，21世紀(jì)經(jīng)濟報道記者挑選出一則典型案件，從法院的審判結(jié)果和理由可以對上述問題有所解答。
員工推薦行外產(chǎn)品 利益受損向誰問責(zé)？
2014年4月15日，時任重慶農(nóng)商行營業(yè)部業(yè)務(wù)發(fā)展某科副經(jīng)理的張斌，在公司營業(yè)廳向王偉推薦了“灌南縣第一人民醫(yī)院工程項目建設(shè)基金”。于是，王偉簽訂了《合伙協(xié)議書》《股權(quán)回購協(xié)議書》，并向北京匯通成泰投資管理中心（有限合伙）（以下簡稱北京匯通成泰中心）支付50萬元。上述協(xié)議約定，雙方合伙成立北京匯通成泰中心，合伙企業(yè)存續(xù)12個月，預(yù)期年化收益為9%。
據(jù)《合伙協(xié)議書》，如果逾期后初始入資未能產(chǎn)生預(yù)期的收益，則北京匯通康泰公司以54.5萬元的價格收購全部股權(quán)。2014年4月29日，北京匯通康泰公司出具《投資確認(rèn)函》，確認(rèn)前述投資行為，并載明起息日為2014年4月16日，投資期限為12個月，年化收益為9%。投資期限屆滿后，北京匯通康泰公司未依約回購?fù)鮽サ墓蓹?quán)份額，包括王偉在內(nèi)的眾多投資人向相關(guān)部門進(jìn)行了投訴。
2015年9月25日，原銀監(jiān)會重慶監(jiān)管局針對投資人反映的情況出具《群眾來信來訪回復(fù)函》，載明：“經(jīng)調(diào)查，上述產(chǎn)品不是重慶農(nóng)商行發(fā)行的理財產(chǎn)品或代銷的產(chǎn)品，是張斌個人私自銷售的產(chǎn)品。調(diào)查中也發(fā)現(xiàn)重慶農(nóng)商行存在對員工行為管理、風(fēng)險排查不到位的情況”；“公安機關(guān)已對北京匯通康泰公司涉嫌非法吸收公眾存款案進(jìn)行立案偵查”。
根據(jù)中國證券投資基金業(yè)協(xié)會網(wǎng)站查詢，北京匯通康泰公司、北京匯通成泰中心、灌南縣第一人民醫(yī)院工程項目建設(shè)基金等均未在基金業(yè)協(xié)會登記備案。王偉申請的3個證人均表示，其多次在張斌推薦下購買了類似的“基金”產(chǎn)品，其中部分“基金”依約獲得了全部投資本金及收益，部分未能回收，購買過程中，張斌均未告知系非重慶農(nóng)商行銷售的產(chǎn)品。
原來，王偉雖然是在銀行營業(yè)廳以及銀行員工的推薦下進(jìn)行的投資，但該投資產(chǎn)品并非銀行發(fā)行或者代銷的產(chǎn)品。這種情況下，該誰來承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)多少責(zé)任？
法院審理認(rèn)定，王偉的投資行為應(yīng)認(rèn)定為系在重慶農(nóng)商行員工張斌推薦下，在重慶農(nóng)商行營業(yè)時間及營業(yè)場所內(nèi)購買了北京匯通康泰公司發(fā)行的非正規(guī)基金產(chǎn)品的行為。其支付投資款50萬元并自述收回2.25萬元，實際損失為投資款本金47.75萬元及相應(yīng)資金占用損失。
一審法院判決，王偉自行承擔(dān)60%的賠償責(zé)任，重慶農(nóng)商行承擔(dān)40%的賠償責(zé)任，并在王偉再次上訴后駁回請求，維持原判。
銀行管理缺位難逃其究 買方審慎不足亦有過錯
王偉不服，遂提出上訴。
對于一審判決認(rèn)定王偉應(yīng)當(dāng)對損失承擔(dān)60%的責(zé)任，王偉認(rèn)為，在購買理財基金的過程中，已經(jīng)完全盡到了作為普通銀行客戶應(yīng)有的謹(jǐn)慎義務(wù)，不存在過錯。而重慶農(nóng)商行未能對員工進(jìn)行有效管理，且張斌未能向其如實告知，存在過錯，應(yīng)當(dāng)對其損失承擔(dān)全部賠償責(zé)任。
而重慶農(nóng)商行認(rèn)為，張斌的職責(zé)范圍并不包括銷售案涉違規(guī)產(chǎn)品，不具有職務(wù)行為的內(nèi)涵，且從張斌在公安機關(guān)的多次陳述可知，張斌在推介案涉產(chǎn)品時已明確告知王偉案涉產(chǎn)品并非其產(chǎn)品，故張斌的個人銷售行為不構(gòu)成職務(wù)行為，何況其并未以當(dāng)事人身份在相關(guān)合同上出現(xiàn)，也未托管案涉投資基金，更未收取代銷費用。
另外，其已在經(jīng)營場所設(shè)置各種風(fēng)險提示告知書，履行了相關(guān)風(fēng)險警示義務(wù)，其在王偉購買案涉基金產(chǎn)品過程中無任何侵權(quán)行為，故即使王偉存在損失，該損失也應(yīng)由王偉本人自行承擔(dān)。
本案中，重慶農(nóng)商行是否存在過錯？對此，法院從銀行對本次投資的參與情況、張斌行為是否屬于職務(wù)行為、銀行在本案中是否存在失職，以及王偉作為投資行為主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多大責(zé)任四個方面進(jìn)行判斷。
法院表示，張斌雖系重慶農(nóng)商行員工，但其推介的案涉基金產(chǎn)品并非重慶農(nóng)商行發(fā)行或代銷的理財產(chǎn)品，即張斌的推介行為并非執(zhí)行工作任務(wù)，而重慶農(nóng)商行也并未在其經(jīng)營場所以單位名義宣傳案涉基金產(chǎn)品，上訴相關(guān)合同文本中亦無該行任何字樣及簽章。
根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條規(guī)定，“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！睆埍蟮男袨椴⒉粯�(gòu)成職務(wù)行為。
那銀行沒有直接參與，且銀行員工的涉案行為不屬于職務(wù)行為，是否意味著銀行不必承擔(dān)任何責(zé)任？非也。
法院判定，銀行作為專業(yè)金融機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)對其職員利用特殊身份侵權(quán)具有相當(dāng)?shù)娘L(fēng)險防范意識與能力，但其并未采取相應(yīng)措施對張斌的案涉行為進(jìn)行有效遏制，存在嚴(yán)重的監(jiān)管失職，且該過失與王偉的損失之間顯然具有因果關(guān)系，故其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任。
為何判定投資人承擔(dān)主要責(zé)任？《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條規(guī)定，被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任。
法院表示，王偉作為完全民事行為能力人，其購買案涉基金產(chǎn)品系從事盈利為目的的商行為，相較普通民事行為應(yīng)當(dāng)負(fù)有更高的審慎注意義務(wù)，但王偉在購買涉案理財產(chǎn)品時并未對銷售資質(zhì)、產(chǎn)品說明書等進(jìn)行必要的審查，對案涉理財產(chǎn)品的預(yù)期收益率和投資風(fēng)險等并未作慎重考慮，明顯具有過錯，且該過錯行為直接導(dǎo)致了本案損害的發(fā)生，根據(jù)前述規(guī)定，王偉應(yīng)當(dāng)對本案損害結(jié)果承擔(dān)主要責(zé)任。
最終，二審法院維持原判。即，認(rèn)定重慶農(nóng)商行對本案損失承擔(dān)40%的賠償責(zé)任，王偉自行承擔(dān)其損失60%的賠償責(zé)任。
如何避免“飛單”？銀行加強管理、投資者提高警惕
實際上，銀行理財“飛單”的案例時有發(fā)生。
上海申倫律師事務(wù)所律師夏海龍表示，銀行理財“飛單”糾紛的核心爭議在于認(rèn)定銀行職員的銷售行為是否構(gòu)成職務(wù)行為。
根據(jù)《民法典》第一千一百九十一條的規(guī)定，“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”因此，如果職員的銷售行為被法院認(rèn)定為職務(wù)行為，其所在銀行就需要向投資人承擔(dān)無過錯的替代責(zé)任。
夏海龍告訴21世紀(jì)經(jīng)濟報道記者，從目前判例來看，絕大多數(shù)支持投資人訴請的法院大都判決，銀行對投資人的損失承擔(dān)次要責(zé)任，具體賠償比例從20%-40%不等。但法院的裁判理由卻不盡相同。
他進(jìn)一步說，除部分法院認(rèn)定職員銷售行為屬于職務(wù)行為、直接判決銀行賠償損失之外，有的法院認(rèn)為雖職員行為不屬于職務(wù)行為，但銀行在員工監(jiān)管上的重大過失與投資人損失間也存在因果關(guān)系，因此判決銀行承擔(dān)部分賠償責(zé)任；還有法院在認(rèn)定職員行為屬于個人行為的同時，認(rèn)為銀行作為公共場所的經(jīng)營者、管理者，未對投資人盡到安全保障義務(wù)，因此應(yīng)對投資人損失承擔(dān)責(zé)任。甚至也有法院在這一核心爭議上陷入了前后矛盾，即先認(rèn)為銀行職員的銷售行為屬于個人行為，后又以屬于職務(wù)行為為由判決銀行承擔(dān)賠償責(zé)任。
夏海龍認(rèn)為，“因在投資人基于銀行職員職業(yè)身份產(chǎn)生合理信賴而遭受重大損失的情況下，便應(yīng)推定相關(guān)行為屬于職務(wù)行為，由職員所在銀行承擔(dān)無過錯的替代責(zé)任。這一思路不僅符合用人單位責(zé)任的歸責(zé)原理，也非常類似于‘表見代理’，歸根結(jié)底都是對善意相對人的傾向性保護。”
對于我們普通投資者來說，如何避免陷入類似的情況呢？
夏海龍建議，“首先還是多做一步核實，比如要親自到銀行咨詢一下窗口或大堂經(jīng)理，某個理財產(chǎn)品是否屬于銀行代銷。如果不屬于銀行代銷就要警惕，否則一旦出現(xiàn)損失就無法向銀行追責(zé)�！�
其實，很多情況都是簡單的信賴。夏海龍表示，這些獲賠成功的案例中，投資者大都存在年齡較高、與涉事銀行存在多年業(yè)務(wù)往來等因素，因此才認(rèn)可了投資者將職員個人行為“誤認(rèn)為”職務(wù)行為的合理性。還有很重要的一點，合法的投資中不可能存在百分百的盈利的，而且現(xiàn)在監(jiān)管也不允許作類似的保底、保收益承諾。
在此提醒，消費者應(yīng)通過正規(guī)渠道購買金融產(chǎn)品，避免上當(dāng)受騙，落入非法集資陷阱。同時，理財有風(fēng)險，高收益對應(yīng)高風(fēng)險；投資需謹(jǐn)慎，不要輕信保本保收益的虛假承諾。
（注：案件中人名均為化名。）
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